Servidor municipal contratado ou nomeado tem direito a pagamentos atrasados no término do contrato?

No término do mês de dezembro anterior à posse dos novos gestores municipais ocorrem as costumeiras exonerações e quebras de contrato de servidores públicos nomeados e contratados pelas prefeituras municipais em todo o País. Desprovidos da estabilidade - garantia constitucional somente estendida ao servidor aprovado em concurso público, e que cumpriu os requisitos de ser nomeado, tomar posse e passar pelo período probatório -, os demais servidores que atenderam às necessidades dos munícipes durante anos e até décadas são forçados a amargar períodos em que não podem mais contar com os pagamentos mensais que proporcionavam o custeio de despesas com o lar, educação, entre outros.

A questão levantada por muitos deles é se têm direito a receber qualquer tipo de verba não paga ou recolhida durante o tempo trabalhado. Por não ser simples, a resposta depende de alguns fatores importantes, que são regidos pelas leis e pelas jurisprudências dos tribunais, as quais passamos a discorrer a partir desse momento.

Diferenças entre Nomeados e Contratados

Primeiramente cumpre distinguir as duas classes, pois são regidas por legislações diversas. Os cargos comissionados são de livre nomeação, a critério do prefeito e também são denominados de cargos de confiança. A previsão constitucional para os mesmos se encontra no artigo 37, inciso II: “a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração”. Tais cargos precisam ser criados por lei municipal e são destinados às funções de direção, chefia e assessoramento, sendo necessário que tal lei especifique o regime a ser seguido pelos mesmos, seja o Estatutário (regido por Estatuto dos Servidores Públicos Municipais), seja o Celetista (regido pela CLT – Consolidação das leis do Trabalho).

Por outro lado, os chamados contratados são regidos pelo inciso IX do mesmo artigo da Constituição federal: “IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público”. Tal regulamentação foi implantada, na esfera federal, pela Lei nº 8.745, de 09 de dezembro de 1993, que, em seu artigo 2º, especifica o que pode ser entendido como de necessidade temporária de excepcional interesse público. Tais contratações eximem os servidores da exigência do concurso público.  Sendo exceção à regra é necessário que tenha tais requisitos: a) tempo determinado; b) atendimento à necessidade temporária; c) exigindo-se legalmente que tal necessidade temporária deverá ser de interesse público e d) tal  interesse público necessita ter caráter excepcional.

Quando tal contrato é feito de forma regular, os direitos não adimplidos (falaremos sobre eles nos próximos parágrafos) que venham a ser buscados pelo contratado têm como foro competente o da Justiça Comum, preferencialmente em Ação de Cobrança contra o município inadimplente e não o da Justiça Trabalhista.

Direitos dos Nomeados

Todo servidor nomeado para exercer atividades públicas remuneradas tem o direito de receber, além do indiscutível Salário Mensal, Férias, Terço de Férias e 13º Salário, que são garantidos, a todos os trabalhadores, pela legislação pátria. Dessa forma têm decidido o Tribunal de Justiça da Bahia, e julgado no ano de 2016 (TJ-BA - APL: 00001041620138050262).

Entretanto, convém esclarecer que por tais servidores serem equiparados aos regidos pela forma Estatutária, não possuem direito ao depósito do FGTS (Fundo de Garantia por Tempo de Serviço), tampouco à estabilidade, conforme anteriormente já foi exposto.

Direitos dos Contratados

Também o servidor que é contratado para efetuar serviços em prol do cidadão merece ter respeitado os seus direitos, que incluem Salário Mensal, Férias, Terço de Férias e 13º Salário. Embora muitos prefeitos tentem alegar o contrário, esse não tem sido o entendimento do TJ-BA em dois recentes julgados (TJ-BA - APL: 00006422020068050172) e (TJ-BA - APL: 00002966020138050225) sendo o primeiro publicado em 07/11/2013 e o segundo em 27/05/2015.

Contrato declarado nulo e depósito do FGTS?

Os servidores contratados em regime equiparado ao Estatutário não possuem o direito ao depósito mensal, por parte do Poder Público Municipal, do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Entretanto, ocorre que muitos gestores não seguem o Princípio da Legalidade, obrigatório para os que são regidos pelo Direito Administrativo, e utilizam os contratos temporários de forma ilegal, o que acaba por gerar a nulidade dos contratos. Nesse caso específico, o TJ-BA tem entendido que cabe ao servidor contratado irregularmente o direito ao FGTS, conforme julgados de 2016 e 2017 (TJ-BA - APL: 00007651220108050064) e (TJ-BA - APL: 00108804420108050274), sendo as publicações datadas de 27/05/2015 e 21/02/2017.

Além disso, sendo considerado nulo por decisão da Justiça Comum – única competente para apreciar a validade de contratos administrativos entre o município e servidores temporários -, o Contratado que se sentir prejudicado poderá recorrer à Justiça do Trabalho, em busca de seus direitos, pois a anulação do contrato gera para o Contratado os mesmos direitos que são aplicados aos trabalhadores regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho (TST - RR: 672720135050201, Data de Publicação: DEJT 31/03/2015).

Todavia, em casos que envolvam provas patentes de vínculo trabalhista, a exemplo de Carteira de Trabalho (CTPS), depósito de FGTS, entre outras, ou mesmo de contratos verbais que não especifiquem o regime de contratação, ou mesmo contratos com prazos além dos previstos em lei, ou mesmo renovados indefinidamente, o Tribunal Regional do Trabalho da 5º Região-BA, tem se declarado capaz de julgar tais demandas (TRT-5 - RecOrd: 00017987020125050661 BA Data de Publicação: DJ 07/12/2015).

Cumpre advertir, no entanto, que antes do Contratado buscar a tutela da Justiça Trabalhista, deve asseverar que a mesma tem julgado que reclamações Trabalhistas que envolvem contrato nulo não dão direito a Férias vencidas, 13º salários não pagos e Aviso Prévio, restando pedir somente os salários mensais atrasados e o FGTS, conforme explicitado no artigo 19-A, da Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990.

Voltando ao FGTS, em tais casos citados acima, tal direito foi trazido à discussão recentemente (26 de março de 2015), através do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 3127, quando o Plenário do Supremo tribunal Federal (STF) reafirmou a inteligência de que o contrato de trabalho com a administração pública declarado nulo, em decorrência do descumprimento da regra constitucional, dá ao trabalhador o direito a que sejam efetuados os depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS).

Dessa maneira, sem a mais leve intenção de cobrir todas as nuances do assunto, ficam disponíveis tais informações para os ex-servidores públicos municipais que se sintam prejudicados, conforme o que tentamos expor de forma sucinta, respondendo a perguntas que freqüentemente me são apresentadas dia após dia na advocacia junto a sindicatos municipais da Região Sul da Bahia. (Para ver os citados julgados dos tribunais acesse o artigo completo em: http://dailtonmourareis.blogspot.com.br/2017/03/direitos-do-servidores-publicos.html).

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* Dailton Moura Reis é Bacharel em Direito pela Universidade Estadual do Sudoeste da Bahia (UESB) e advogado (OAB/BA nº 46.356) em Itabuna-BA