No término do mês de dezembro anterior à posse dos novos gestores
municipais ocorrem as costumeiras exonerações e quebras de contrato de
servidores públicos nomeados e contratados pelas prefeituras municipais em todo
o País. Desprovidos da estabilidade - garantia constitucional somente estendida
ao servidor aprovado em concurso público, e que cumpriu os requisitos de ser
nomeado, tomar posse e passar pelo período probatório -, os demais servidores
que atenderam às necessidades dos munícipes durante anos e até décadas são
forçados a amargar períodos em que não podem mais contar com os pagamentos
mensais que proporcionavam o custeio de despesas com o lar, educação, entre
outros.
A questão levantada por muitos deles é se têm direito a receber qualquer
tipo de verba não paga ou recolhida durante o tempo trabalhado. Por não ser
simples, a resposta depende de alguns fatores importantes, que são regidos
pelas leis e pelas jurisprudências dos tribunais, as quais passamos a discorrer
a partir desse momento.
Diferenças entre Nomeados e Contratados
Primeiramente cumpre distinguir as duas classes, pois são regidas por
legislações diversas. Os cargos comissionados são de livre nomeação, a critério
do prefeito e também são denominados de cargos de confiança. A previsão constitucional
para os mesmos se encontra no artigo 37, inciso II: “a investidura em cargo ou
emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de
provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou
emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em
comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração”. Tais cargos precisam
ser criados por lei municipal e são destinados às funções de direção, chefia e
assessoramento, sendo necessário que tal lei especifique o regime a ser seguido
pelos mesmos, seja o Estatutário (regido por Estatuto dos Servidores Públicos
Municipais), seja o Celetista (regido pela CLT – Consolidação das leis do
Trabalho).
Por outro lado, os chamados contratados são regidos pelo inciso IX do
mesmo artigo da Constituição federal: “IX - a lei estabelecerá os casos de
contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de
excepcional interesse público”. Tal regulamentação foi implantada, na esfera
federal, pela Lei nº 8.745, de 09 de dezembro de 1993, que, em seu artigo 2º,
especifica o que pode ser entendido como de necessidade temporária de
excepcional interesse público. Tais contratações eximem os servidores da
exigência do concurso público. Sendo
exceção à regra é necessário que tenha tais requisitos: a) tempo determinado;
b) atendimento à necessidade temporária; c) exigindo-se legalmente que tal
necessidade temporária deverá ser de interesse público e d) tal interesse público necessita ter caráter excepcional.
Quando tal contrato é feito de forma regular, os direitos não adimplidos
(falaremos sobre eles nos próximos parágrafos) que venham a ser buscados pelo
contratado têm como foro competente o da Justiça Comum, preferencialmente em
Ação de Cobrança contra o município inadimplente e não o da Justiça
Trabalhista.
Direitos dos Nomeados
Todo servidor nomeado para exercer atividades públicas remuneradas tem o
direito de receber, além do indiscutível Salário Mensal, Férias, Terço de
Férias e 13º Salário, que são garantidos, a todos os trabalhadores, pela
legislação pátria. Dessa forma têm decidido o Tribunal de Justiça da Bahia, e
julgado no ano de 2016 (TJ-BA - APL: 00001041620138050262).
Entretanto, convém esclarecer que por tais servidores serem equiparados
aos regidos pela forma Estatutária, não possuem direito ao depósito do FGTS
(Fundo de Garantia por Tempo de Serviço), tampouco à estabilidade, conforme
anteriormente já foi exposto.
Direitos dos Contratados
Também o servidor que é contratado para efetuar serviços em prol do
cidadão merece ter respeitado os seus direitos, que incluem Salário Mensal,
Férias, Terço de Férias e 13º Salário. Embora muitos prefeitos tentem alegar o
contrário, esse não tem sido o entendimento do TJ-BA em dois recentes julgados
(TJ-BA - APL: 00006422020068050172) e (TJ-BA - APL: 00002966020138050225) sendo
o primeiro publicado em 07/11/2013 e o segundo em 27/05/2015.
Contrato declarado nulo e depósito do FGTS?
Os servidores contratados em regime equiparado ao Estatutário não possuem
o direito ao depósito mensal, por parte do Poder Público Municipal, do Fundo de
Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Entretanto, ocorre que muitos gestores
não seguem o Princípio da Legalidade, obrigatório para os que são regidos pelo
Direito Administrativo, e utilizam os contratos temporários de forma ilegal, o
que acaba por gerar a nulidade dos contratos. Nesse caso específico, o TJ-BA
tem entendido que cabe ao servidor contratado irregularmente o direito ao FGTS,
conforme julgados de 2016 e 2017 (TJ-BA - APL: 00007651220108050064) e (TJ-BA -
APL: 00108804420108050274), sendo as publicações datadas de 27/05/2015 e
21/02/2017.
Além disso, sendo considerado nulo por decisão da Justiça Comum – única
competente para apreciar a validade de contratos administrativos entre o
município e servidores temporários -, o Contratado que se sentir prejudicado
poderá recorrer à Justiça do Trabalho, em busca de seus direitos, pois a
anulação do contrato gera para o Contratado os mesmos direitos que são
aplicados aos trabalhadores regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho (TST
- RR: 672720135050201, Data de Publicação: DEJT 31/03/2015).
Todavia, em casos que envolvam provas patentes de vínculo trabalhista, a
exemplo de Carteira de Trabalho (CTPS), depósito de FGTS, entre outras, ou
mesmo de contratos verbais que não especifiquem o regime de contratação, ou
mesmo contratos com prazos além dos previstos em lei, ou mesmo renovados
indefinidamente, o Tribunal Regional do Trabalho da 5º Região-BA, tem se
declarado capaz de julgar tais demandas (TRT-5 - RecOrd: 00017987020125050661
BA Data de Publicação: DJ 07/12/2015).
Cumpre advertir, no entanto, que antes do Contratado buscar a tutela da
Justiça Trabalhista, deve asseverar que a mesma tem julgado que reclamações Trabalhistas
que envolvem contrato nulo não dão direito a Férias vencidas, 13º salários não
pagos e Aviso Prévio, restando pedir somente os salários mensais atrasados e o
FGTS, conforme explicitado no artigo 19-A, da Lei nº 8.036, de 11 de maio de
1990.
Voltando ao FGTS, em tais casos citados acima, tal direito foi trazido à
discussão recentemente (26 de março de 2015), através do julgamento da Ação
Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 3127, quando o Plenário do Supremo
tribunal Federal (STF) reafirmou a inteligência de que o contrato de trabalho
com a administração pública declarado nulo, em decorrência do descumprimento da
regra constitucional, dá ao trabalhador o direito a que sejam efetuados os
depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS).
Dessa maneira, sem a mais leve intenção de cobrir todas as nuances do
assunto, ficam disponíveis tais informações para os ex-servidores públicos
municipais que se sintam prejudicados, conforme o que tentamos expor de forma
sucinta, respondendo a perguntas que freqüentemente me são apresentadas dia
após dia na advocacia junto a sindicatos municipais da Região Sul da Bahia.
(Para ver os citados julgados dos tribunais acesse o artigo completo em:
http://dailtonmourareis.blogspot.com.br/2017/03/direitos-do-servidores-publicos.html).
______________________________
* Dailton Moura Reis é Bacharel em Direito pela Universidade Estadual do
Sudoeste da Bahia (UESB) e advogado (OAB/BA nº 46.356) em Itabuna-BA
Nenhum comentário:
Postar um comentário
Deixe aqui seus comentários, mas lembre-se que este blog é acessado por famílias, mulheres, e pessoas de bem.